马竞遥：设区的市地方立法权限的实践问题 ||《地方立法研究》

 作  者 ： 马竞遥（广州医科大学法学系讲师，法学博士）

 来  源 ：《地方立法研究》2019年第5期，因篇幅较长，已略去原文注释。

2015年《立法法》修订后，在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个方面赋予设区的市地方立法权。这三类地方立法事项的法律规定存在概括性和不确定性，在立法实践中产生了对设区的市的地方立法权限范围过度泛化解释、地方立法主体权限划分不明、立法质量偏低等问题。为进一步提高地方立法质量，本文建议全国人大常委会可以通过法律解释的方式，明确三类事项的内容，并通过立法进一步配置地方立法权限。省级人大常委会应对设区的市的地方立法从严审查，设区的市也应适当节制行使地方立法权。

 关键词 ：立法法 设区的市 地方立法 立法权限

◇ 一、设区的市的地方立法权限的法律依据

◇ 二、设区的市地方立法权限的三个实践问题

◇ 三、设区的市地方立法权限之完善

◇ 结 语

设区的市地方立法权限的实践问题

2015年《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)全面赋予设区的市地方立法权，全国289个设区的市、30个自治州及全国人大批准的广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市等4个不设区的市，获得了制定地方性法规和地方政府规章的权力。经过数年实践，设区的市参与地方立法取得重大成效，但也暴露出对于设区的市地方立法权限不够清晰和明确的问题，有必要对这一问题予以澄清，这也是地方立法良性、有序发展的现实需要。

一、设区的市的地方立法权限的法律依据

我国法律赋予设区的市地方立法权经历了一个较长的发展过程。在中华人民共和国成立之初，1950年《市人民政府组织通则》第4条赋予了市的地方立法权，但这一规定被1954年宪法所取消。1979年全国人民代表大会通过了《地方组织法》)，该法重新规定了地方立法权，但只是对省级人大及其常委会赋予了地方立法权，并没有规定市的地方立法权，1982年宪法确认了这一规定。《地方组织法》在1982年第一次修订，在赋予市的地方立法权上有所突破。该次修订规定“省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大常委会，可以拟定本市需要的地方性法规草案，提请省级人大常委会审议制定，并报全国人大常委会和国务院备案”；除地方性法规外，此次修订还第一次赋予省、省会城市和国务院批准的较大的市的人民政府制定规章的权力。1986年《地方组织法》第二次修订，这次修订的最大亮点之一是将地方人大及其常委会的地方性法规的草案拟定权升格为制定权。2000年《立法法》赋予较大的市地方立法权，并将较大的市界定为“省级人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市”。

2015年十二届全国人大三次会议表决通过了关于修改立法法的决定，增加了有关“设区的市”的规定，删除了原《立法法》有关“较大的市”的规定。同年8月，全国人大常委会根据《立法法》的修改内容，对《地方组织法》进行了第五次修订，相应地将《地方组织法》中的“较大的市”修改为“设区的市”。2018年《宪法》第五次修订，对设区的市的地方立法权做出了规定。至此，设区的市的地方立法权获得了明确的宪法依据。

从上述可知，《宪法》《地方组织法》和《立法法》是设区的市的地方立法权的法律渊源。其中，《宪法》第100条第2款规定，设区的市的人大及其常委会在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治权的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。《地方组织法》第7条和第43条规定设区的市人大及其常委会在不抵触原则下制定地方性法规的立法权，即设区的市人大及其常委会在不同上位法相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。《地方组织法》第60条规定设区的市人民政府在“根据”原则下制定地方政府规章的立法权，即设区的市的人民政府可以根据上位法制定规章。《立法法》规定设区的市的地方立法权限的条款主要有第72条、第73条、第76条、第77条和第82条，其中第72条和第82条分别规定了设区的市的地方立法权限范围，第73条规定了设区的市人大及其常委会制定的地方性法规的三种类型，第76条、第77条规定了地方性法规中专属于地方人大的立法权。

二、设区的市地方立法权限的三个实践问题

2015年《立法法》对设区的市地方立法权做了比较明确的规定，但随着设区的市行使地方立法权的不断实践，逐渐地显露出《立法法》的有关规定不够清晰明了等不足，需要在理论和实践中进一步明确。

(一)设区的市地方立法权限范围比较模糊

《立法法》修订后的一大特点是地方立法主体扩容、立法权限范围限缩。地方立法主体扩容是指《立法法》修订后，获得地方立法权的市从修订前的49个扩容至280多个，我国地方立法体制从原来的特例式的较大的市的地方立法格局拓展为普遍式的设区的市的地方立法格局。但与此同时，市的地方立法权限范围被限缩。修订前的《立法法》以“排除法”方式规定了较大的市的地方立法权限范围，即只要在不与上位法相抵触的情况下，较大的市可以根据本市的具体情况和实际需要，制定地方性法规或者地方政府规章，其地方立法权限范围是相当宽泛的。但修订后的《立法法》将“排除法”改为“列举法”，其第72条和第82条以列举方式规定设区的市的地方立法权限范围限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项(以下简称为“三类事项”)，其地方立法权限范围受到较大限制。

《立法法》以列举式规定将设区的市的地方立法权限范围限于“三类事项”引起了较大争议。《立法法》规定设区的市可以对“三类事项”制定地方性法规或者地方政府规章，但“三类事项”的内容应如何界定，特别是“城乡建设与管理”具有高度的模糊性和笼统性，它具体包括哪些内容？对此，学者们基本上存在广义说和狭义说两种不同的理解。有学者从《宪法》《地方组织法》和现实需求及平等原则的视角，认为应对《立法法》规定的设区的市立法权限范围做扩大解释。但此一广义说未进一步说明扩大解释的边界在哪里，只提出以实践为依据来确立具体的立法权限范围内的事项。这一设想仍然难免模糊，无从把握。另有持广义说的学者从《城乡规划法》《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》等法律法规和规范性文件以及原较大的市的立法实践，认为应对“城乡建设与管理”的内容做广义的理解，“具体包括城乡规划、公共设施建设以及城乡公共事业、公共设施和公共事务等三个方面的市政管理”。有的学者则认为应做狭义理解，其从城市管理学对“城市管理”的广义和狭义理解、《立法法》修改过程中一审稿和二审稿对设区的市的立法权限范围的变化，认为对城乡建设与管理的“管理”应采用城市管理学上狭义的理解，即市政管理，主要是对城市公用事业、公共设施、市政建设等的规划、控制和引导，包括城乡规划、房地产的建设与管理、基础设施建设与管理等。不过，对比所谓的广义说和狭义说，可以发现两种观点的实质内容几乎没有区别，特别是对于“城乡建设与管理”的理解大致相同。因此，对于《立法法》关于设区的市的立法权限范围限于“三类事项”的理解，可能在观点上并不能明显区分广义说与狭义说，或者可以认为普遍性的观点是应对“三类事项”做宽泛的理解。实际上，官方的解释性说法表明也应对“三类事项”做宽泛的解读。上述解释性说法在全国人大常委会法工委国家法室编写的《中华人民共和国立法法释义》中再次得到体现。

尽管普遍性地认为应对“三类事项”做宽泛解释，但在实践中则出现了对“三类事项”的解释过于泛化的现象。一个常被援引的例子是，浙江省人大常委会曾就义务献血、职业教育等事项请示全国人大常委会法工委，法工委电话回复该事项属于城市建设与管理事项；若按照这种解释，预防腐败等事项也属于城乡管理范围，《立法法》列举的环境保护、历史文化保护也可以属于城乡管理范围，那么《立法法》关于设区的市的地方立法权限范围的列举和限制就没有意义。有学者考察了部分设区的市的地方立法实践，发现不少立法项目难以明确列入“三类事项”，基本处于交叉或边缘地带，如不动产登记、测绘管理、危险化学品管理等，导致“三类事项”几乎成为一个什么都可以往里装的“筐”。

至于设区的市是否可以就“三类事项”以外的事项立法，即“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”中的“等”是等内等还是等外等的问题，也引起过争议，不过，全国人大常委会法工委主任李适时的解释似乎已经一锤定音：“从立法原意讲，应该是等内，不宜再做更加宽泛的理解。”事实上，“三类事项”本身的抽象性、概括性，以及普遍认为应对其进行宽泛解释的见解，特别是实践中出现的过渡泛化解释的现象，无论将“等”理解为等内等还是等外等，区别已经不是很大。

概言之，《立法法》一方面赋予设区的市地方立法权，另一方面又采取列举法试图尽可能清晰的界定设区的市的立法权限范围，但其所列举的“三类事项”本身的概括性和不确定性，以及地方的实际需要，必然要求对其内容的宽泛解释，但这又极易导致设区的市的地方立法实践中对“三类事项”的过度泛化解释。

(二)设区的市与省级地方立法权限范围有重叠之处

《立法法》第72条、第73条、第82条对省级地方立法权限和设区的市地方立法权限做出了规定。其中，省级地方立法主体只要不同国家宪法、法律、行政法规相抵触，可以制定适应本行政区域具体情况和实际需要的地方法规或者规章，其地方立法权限范围是广泛的；设区的市的地方立法权限范围限于“三类事项”，其地方立法权限范围是有限的、受限制的。表面看来，省级地方立法权限与设区的市地方立法权限是清晰明了的，但仔细分析可以发现至少对于“三类事项”，省级地方立法权限与设区的市地方立法权限是重叠的，在实践中容易引发问题。

首先，设区的市地方立法空间可能被进一步压缩，甚至有名无实。从国家层面来看，由宪法、法律、行政法规、地方性法规等组成的我国的社会主义法律体系已经基本完备，同时在每一部法律下面，也都有相应的省级地方立法，这些地方立法基本上满足了地方实施法律的需要。在上位法已经基本完备的情况下，设区的市执行上位法即可，其制定地方立法的空间已经十分狭小。

从地方层面来看，根据《立法法》的规定，“三类事项”不是设区的市的专属立法事项，省级地方立法主体完全有权对这三个方面的事项进行立法，事实上在这些事项已经存在大量的省级地方立法。又如果省级地方立法主体在对“三类事项”立法时，事无巨细、面面俱到，不给设区的市预留立法空间，就可能架空设区的市的地方立法权，使其无所作为，有名无实。

其次，可能导致重复立法，地方立法质量不佳。《立法法》第73条规定，对上位法已经明确规定的内容，地方性法规一般不做重复性规定。但设区的市对“三类事项”的立法空间被压缩的后果，就是可能出现部分设区的市重复立法的现象。在实践中，部分设区的市为追求政绩、完成立法指标，重复、抄袭上位法或者其他地方立法的问题已经开始显现。这种盲目追求地方立法数量、忽视地方立法质量的现象，违背了《立法法》的立法目的，既浪费了地方立法资源，也损害了法制权威，不利于地方治理能力的提高。

(三)设区的市地方立法主体之间的权限划分不明

设区的市行使地方立法权的主体包括市人大及其常委会和市人民政府，在这些主体之间容易产生设区的市人大与人大常委会、设区的市人大及其常委会与设区的市人民政府之间地方立法权限划分不明的问题。

先来看设区的市人大与人大常委会之间地方立法权限划分的问题。这一问题在2015年《立法法》修订之前就已经存在，这是因为我国《宪法》《地方组织法》、2000年《立法法》等未对地方人大及其常委会的立法权限进行划分。《立法法》第72条在规定省、自治区、直辖市、设区的市制定地方性法规的权限时，未区分人大与人大常委会，而是将二者并列为“人大及其常委会”。换言之，对于特定事项的地方性法规，既可以由地方人大来制定，也可以由地方人大常委会来制定。《立法法》第76条(原《立法法》的第67条)对地方人大及其常委会制定地方性法规的权限做了基本的分工，该条规定应当由人民代表大会制定本行政区域特别重大事项的地方性法规。《立法法》的这一规定的目的在于将“特别重大事项”的地方性法规的制定权划归地方人大专属，本身并没有增加地方人大的地方立法权限范围。但对于什么是“特别重大事项”，《立法法》没有进一步的规定。总而言之，地方人大既有权制定非特别重大事项的地方性法规，也有权制定特别重大事项的地方性法规，而且后者的地方性立法权是专属的。不过，在实践中由于地方人大会期较短等原因，地方人大较少制定地方性法规，多由地方人大常委会来制定。

对于“三类事项”，设区的市人大与人大常委会均有立法权，二者均可以制定地方性法规。当然，这三个方面的“特别重大事项”的地方性法规的制定权由设区的市人大专属。但问题是“特别重大事项”这一表述具有模糊性和不确定性，在实践中可能无法确定某一事项是否属于“特别重大事项”，及究竟是否应由设区的市人大来制定地方性法规。经查广州市和深圳市关于制定地方性法规的有关规定，发现《广州市地方性法规制定办法》并无任何关于“特别重大事项”的规定，《深圳市制定法规条例》做了原则性界定。后者规定的“特别重大事项”是指深圳市全局性、长远性重大改革事项以及其他特别重大的事项，但至于所谓“全局性”“长远性”仍是一个较模糊的表述。总之，由于对界定“特别重大事项”缺乏可操作的具体细则，可能使确属“特别重大事项”的事项界定为非特别重大事项，导致设区的市人大不能准确行使专属于它的地方立法权。

再来看设区的市人大及其常委会与设区的市人民政府之间地方立法权限划分的问题。《立法法》第82条规定设区的市人民政府对“三类事项”可以制定地方政府规章，同时设区的市人民政府制定地方政府规章还有两个限制条件：或者是为执行法律、行政法规和地方性法规的规定，或者是属于本行政区域的具体行政管理事项。“‘三类事项’都属于具体行政管理事项，既可以制定地方性法规，可以制定地方政府规章”，但对于这一问题，《立法法》缺乏进一步明确的规定，容易造成二者权限冲突的问题。

三、设区的市地方立法权限之完善

如前文所述，各界普遍认为应对《立法法》中关于设区的市的立法权限范围做宽泛解释，但由于难以把握宽泛解释的程度，容易导致对设区的市的立法权限范围的过度泛化解释；又由于设区的市的地方立法权限范围与省级地方立法权限范围重叠，使得设区的市的地方立法空间进一步被压缩，于是在实践中便产生了设区的市地方立法质量欠佳的现象。另外，《立法法》关于设区的市地方立法主体之间的立法权限划分不明确，容易造成设区的市地方立法主体不能准确行使立法权的问题。针对设区的市的地方立法权限的这些不足，应采取措施予以完善。

(一)完善释法机制，明确地方立法权限

目前，当设区的市在立法中遇到具体立法项目是否属于“三类事项”不好把握时，往往是向省、自治区人大常委会法工委进行请示沟通，省、自治区人大常委会法工委认为必要时，再与全国人大常委会法工委进行沟通。但这一做法实际上蕴藏着不少弊端。首先，《立法法》第45条规定法律解释权属于全国人大常委会，全国人大常委会法工委无权解释法律，它的答复不是对法律的解释，但它可以向全国人大常委会提出解释法律的请求。其次，某一具体立法项目可能具有普遍性，但各个省级人大常委会法工委的答复可能并不一致，某些省级人大常委会法工委可能认为属于“三类事项”，但某些省级人大常委会法工委却可能持否定立场。为解决这一问题，应由全国人大常委会以法律解释的方式，混合采用列举法和排除法，对“三类事项”做出解释，明确其内容，并规定统一的、当仍属不明时的请示与答复机制。进而言之，全国人大常委会可以在法律解释中，以列举法的方式规定：①城乡建设与管理包括城乡规划、基础设施建设、公共设施建设、市容市政管理等；②环境保护包括空气、水资源、土壤、林地、草原、动植物等的保护；③历史文化保护包括文物、历史文化遗迹、传统艺术和工艺、民俗等。全国人大常委会在法律解释中还可以用排除法的方式规定设区的市地方立法权限范围不包括《立法法》第8条规定的国家专属立法事项、涉及政治如政权建设事项等。当仍属不明时，为避免各省级人大常委会法工委的答复不统一，全国人大常委会可在法律解释中规定在此情形下省级人大常委会法工委应请示全国人大常委会法工委，由全国人大常委会法工委做出答复。

对于设区的市地方立法权限与省级立法权限重叠的问题，有学者提出将辅助原则用于省、设区的市之间的立法权限划分上，“省、设区的市之间重叠的立法权应当先由设区的市行使，在设区的市能够较好地进行规制时，省级立法主体不应行使立法权，只有在设区的市依靠自身能力无法解决或者省级立法主体进行立法效果更好的情形下，才应由省级立法主体行使立法权”。为从制度上理清这一问题，“全国人大及其常委会可以通过立法进一步配置地方立法权限”，建立清晰的省级地方立法权限与设区的市地方立法权限划分机制。

对于设区的市地方立法主体之间的立法权限划分不明确的问题，可以由全国人大常委会以法律解释的方式对“特别重大事项”做出解释，也可以由省级人大常委会、设区的市人大在地方性法规中做出规定。对于后一种方式，比较可行的做法是在地方性法规中提及“特别重大事项”，并规定界定“特别重大事项”的路径，如2003年的《北京市制定地方性法规条例》第6条规定由市人民代表大会主席团认定“特别重大事项”。另外，设区的市地方立法主体之间应加强立法协调，分别准确行使地方立法权。

(二)省级人大常委会应严格审查设区的市的地方立法，把好质量关

地方立体主体扩容后，一方面调动了设区的市地方立法的积极性，另一方面由于地方立法空间较小、立法人才缺乏等原因，出现了设区的市地方立法质量不高的问题。

《立法法》规定省级人大常委会应对设区的市制定的地方性法规进行合法性审查。因此，省级人大常委会有权也有义务对设区的市制定的地方性法规进行质量把关。一种观点认为，省级人大常委会只能进行合法性审查，不能对设区的市制定的地方性法规的其他方面如规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述等进行审查。另一种观点认为合法性审查是主要标准，但不是唯一标准，省级人大常委会可以对其他方面进行审查。的确，从《立法法》的规定来看，省级人大常委会只对设区的市制定的地方性法规进行合法性审查，但不能由此排除省级人大常委会对设区的市制定的地方性规定中明显不合理的内容进行审查。前者与省级人大常委会是否批准该地方性法规相关，后者虽不直接影响合法性标准和是否予以批准，但省级人大常委会发现此类明显不合理内容时应指示设区的市人大及其常委会进行修正，避免在设区的市制定的地方性法规中出现雷人条款和“僵尸条款”，切实提高设区的市的地方立法质量。

(三)设区的市应适当节制地行使地方立法权

孟德斯鸠曾说过，节制是立法者的美德。首先，设区的市的立法主体要破除法律万能的迷信。法律是调整社会关系的手段之一，但不是唯一的手段，政策、道德、风俗习惯等也是调整社会关系的重要手段。这些调整社会关系的手段没有优劣之分。法律不是万能的，甚至不是最佳的调整社会关系的手段，在许多情形下政策、道德、风俗习惯等可能才是最佳的调整手段。相对于全国人大及其常委会、省级人大及其常委会，设区的市更普遍地、更直接地与自然人、法人及社会组织等发生联系，接触更广泛的、更基层的社会关系，调整这些关系既要准确适用法律法规的规定，也要擅于采用政策、道德、风俗习惯等其他调整手段。其次，设区的市的地方立法要坚持“少而精”的立法原则。设区的市在立法前先应充分评估立法的必要性和可操作性。在实践中部分设区的市的地方立法表现出“大而全”“小而全”的特点，主要是对法律、行政法规、省级地方性法规或其他地方的地方性法规的复制、抄袭与重复，对上位法的权威性、严肃性造成严重损害。设区的市在立法时应将社会有效需求和实际运行效果作为启动立法的首要标准，专注于本地的具体情况和实际需要，确有必要的才制定，没有必要的就不制定，尽量不重复上位法中已有的条款和尽量不写入没有实际意义的条款，按本市需要能写几条就写几条，做到“少而精”。最后，设区的市行使地方立法权应扩大公众参与。让公众广泛参与立法可以提高地方立法的民主性，提高地方立法的质量。赋予设区的市地方立法权是推进地方放权改革和地方民主建设的重要举措，设区的市应建立“立法的公众导向机制，以尊重和满足社会公众需求、完善社会治理为出发点，在每个立法环节充分听取社会公众意见，真正解决社会治理的热点难点问题”。

结 语

授予设区的市地方立法权是推进全面依法治国、提高社会治理体系和治理能力现代化水平的重要举措。《立法法》规定了设区的市的地方立法权限，但《立法法》有关规定的原则性、概括性，在实践中产生了对设区的市的地方立法权限范围过度泛化解释、地方立法主体权限划分不明、立法质量偏低等问题。对于这些问题，需要从国家到地方建立健全有关制度机制，进一步明确设区的市的地方立法权限范围，清楚界定地方立法主体的立法权限，使设区的市准确行使地方立法权，制定高质量的地方立法。

（责任编辑：陈 颀）

（公众号学生编辑：蔡梓园）

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